Il problema della qualificazione del rapporto di lavoro e la certificazione

Dalla qualificazione del rapporto di lavoro dipendono molti importanti risvolti, come ad esempio la differenziata disciplina di tutela a seconda che si tratti di lavoro subordinato e lavoro autonomo. Tuttavia le nozione giuridica di tali categorie non sempre collima con le esigenze di tutela poste dal legislatore. Esistono tipologie di lavoro subordinato che hanno perso il connotato della debolezza contrattuale ed esistono invece tipologie di lavoro autonomo caratterizzate da debolezza socio-economica ed escluse dall’apparato di tutela. E’ per questo che è stato più volte richiesta una riarticolazione dell’apparato protettivo che consideri anche particolari aree deboli del lavoro autonomo , laddove questo sia connotato, ad esempio, dalla mono-committenza.

La qualificazione per approssimazione

Il giudice è chiamato a qualificare il rapporto come autonomo e o subordinato e lo deve fare stabilendo quale sia stata la volontà delle parti, intesa come programma negoziale originariamente stabilito e non basandosi esclusivamente su un mero nomen iuris. La giurisprudenza, pur tenendo conto della volontà delle parti, tende a qualificare il rapporto di lavoro solo sulla base dell’analisi del comportamento tenuto concretamente dai contraenti e per fare ciò si avvale dello strumento dei cosiddenti “indici sintomatici” . In sostanza viene utilizzato il metodo della qualificazione per approssimazione : sono stati elaborati degli indici empirici che possano segnalare come, in concreto, si connoti un normale rapporto di lavoro subordinato. Viene accertata dunque l’esistenza di quattro elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato : 1) la subordinazione intesa come messa a disposizione di energie lavorative)  2)la collaborazione ( intesa come inserimento nell’organizzazione produttiva) 3) l’onerosità ( intesa come assenza di rischio in ordine al risultato produttivo) 4) la continuità ( intesa come durata nel tempo del vincolo di disponibilità funzionale).  Viene dunque preso in considerazione il comportamento dei contraenti che non rileva soltanto in quanto comportamento esecutivo del vincolo obbligatorio ma anche come elemento utile per presumere l’esistenza di un’effettiva volontà contrattuale. Fra gli indici empirici possiamo ricordare : l’assoggettamento al potere direttivo, l’assenza di rischio, la cadenza e la misura fissa della retribuzione, l’osservanza di un orario, lo svolgimento della prestazione nei locali di un’impresa, l’inerenza della prestazione al ciclo produttivo, l’esclusività del rapporto.

Col tempo ci si è però resi conto che molti degli indici empirici fossero compatibili con il lavoro autonomo e invece a volte assenti in molte tipologie di lavoro subordinato. E’ per questo che molto spesso si assiste a fenomeni di qualificazione creativa che prescinde dalla fattispecie astratta dell’art. 2094 cod. civ. per supplire alle carenze del legislatore. Solo per fare un esempio,  Bisogna notare come il requisito dell’onerosità sia comune sia al lavoro subordinato che a quello autonomo, oppure come il richiamo al risultato sia utile alla distinzione  solo quando il rapporto di lavoro sia finalizzato alla realizzazione di un’opera completa. Ecco perché l’eterodirezione continua ad apparire l’unico criterio di qualificazione certa del lavoro subordinato.

Molti sono stati tuttavia i tentativi di riarticolazione della qualificazione e delle tutele.

1)        Una possibile rimedio prospettato è stato una razionale estensione delle garanzie all’area dell’autonomia e, in particolare, ai soggetti connotati da debolezza socio-economica che dovrebbero essere identificati non in base a fattispecie generali ma in base a indicatori empirici quantitativi come ad esempio la monocommittenza, il numero di ore di lavoro settimanale ecc.

2)        Una seconda soluzione proposta da una parte della dottrina e denominata “autonomia assistita” proponeva il sorpasso dell’attuale impostazione del diritto del lavoro basata su norme astratte ed inderogabili e l’utilizzo di una disciplina diversificata per ogni singolo rapporto di lavoro o per ogni singola serie di rapporti. Il metodo  dell’autonomia assistita prevede che i sindacati o la pubblica amministrazione assistano la volontà individuale del lavoratore non soltanto nella fase di disposizione dei diritti già maturati ma anche in quella di costruzione ex ante di una specifica disciplina regolativa del rapporto di lavoro con deroga, entro i limiti, dei precetti imperativi di legge e contratti collettivi. Addirittura anche l’autonomia collettiva potrebbe costruire la regolamentazione di una serie di rapporti di assoluta identità ambientale, professionale e di contesto produttivo.

3)        Altra parte della dottrina (D’Antona) ha invece proposto una soluzione che preveda il riconoscimento di un tipo di un tipo unitario di rapporto di lavoro alle dipendenze altrui , basato sulla dipendenza sul piano economico-sociale invece che sulla eterodirezione , in modo da superare la distinzione fra lavoro subordinato  e parasubordinato tramite l’istituzione di tutele omogenee.

Tali proposte sono però rimaste inattuate. Il legislatore infatti, al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, ha preferito un’altra soluzione esplorata dalla dottrina: la certificazione .

La certificazione consiste fondamentalmente in una procedura volontaria svolta di fronte alle “commissioni di certificazione” abilitate dalla legge. Su istanza scritta comune delle parti, si certifica il nomen iuris del rapporto.

 Rispetto alla sua originaria impostazione sancita dal d.lgs.  n° 276/2003, le modalità e le aree lavorative di pertinenza della certificazione sono state ampliate con la legge 4 novembre 2010 n°183  (Collegato lavoro). Con la riforma del 2010, possono essere oggetto di certificazione tutti i contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro. In tal modo viene sciolto il dubbio sulla possibilità di certificare contratti che, pur prevedendo lo svolgimento di attività lavorative, non erano qualificabili come rapporti di lavoro. Un esempio: l’associazione  in partecipazione (l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2549, co. 1, c.c.).

La procedura di certificazione finisce con il rilascio del provvedimento di certificazione oppure con un provvedimento di rigetto dell’istanza. Il provvedimento di certificazione conferisce al contratto piena forza legale  nei riguardi di tutti i soggetti terzi nella cui sfera giuridica avrà rifessi e tale efficacia è destinata a permanere fino ad una eventuale sentenza di merito del giudice ordinario o alla decisione in primo grado di un giudice amministrativo che stabiliscano la disapplicazione o l’annullamento del provvedimento.

La novella chiarisce anche il dubbio riguardo la durata temporale dell’efficacia, nel caso in cui il provvedimento intervenga nei confronti di un rapporto già in corso oppure nel caso in cui la stipula del contratto intervenga successivamente al rilascio del provvedimento. Gli effetti della certificazione si producono dal momento di inizio del contratto, qualora  la commissione abbia appurato che l’attuazione dello stesso  sia stata, anche nel periodo precedente alla propria attività istruttoria, coerente con quanto certificato; invece, in caso di contratti non ancora sottoscritti, gli effetti si producono solo nel momento dell'effettiva sottoscrizione.

Per quanto riguarda i soggetti che possono istituire commissioni di certificazione , la legge lo consente a svariati soggetti. Le commissioni possono essere costituite, con uguali poteri, dai seguenti soggetti: Province, DPL( direzione provinciale del lavoro) , Ministero del lavoro, Direzione generale tutela condizioni di lavoro, Enti bilaterali, Università e Fondazioni Universitarie, Consigli provinciali dei consulenti del lavoro.

Volontà espressa in sede di certificazione e sindacato giudiziale –Nelle qualificazioni del contratto di lavoro il giudice non può discostarsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione. L’unica eccezione si può verificare nel caso in cui le parti abbiano fornito un’erronea qualificazione del contratto oppure quando il consenso è viziato oppure nel caso in cui sia comprovata una difformità fra il programma negoziale certificato e la sua successiva messa in atto.  Tale principio era stato già affermato nella riforma Biagi.

Le parti e i terzi possono impugnare l’atto di certificazione davanti il Giudice del Lavoro, in caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione, sia avanti il TAR, in caso di violazione della procedura o eccesso di potere.

Link di riferimento:

Legge 4 novembre 2010 n°183  (Collegato lavoro) :  http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:2010-11-04;183!vig=2013-04-16

di Giovanna Cento

Il lavoro subordinato: la sua definizione e la subordinazione come causa del contratto

La definizione della nozione di subordinazione può essere estrapolata da più di una fonte normativa:

Art. 2094 cod. civ. : definisce il lavoratore subordinato “chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

Art. 2222 cod.civ. : definisce il lavoratore autonome come chi opera “senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” organizzando dunque liberamente la propria attività. Tale articolo conferma, simmetricamente, la definizione di lavoratore subordinato fornita dall’art. 2094 cod. civ.

Art. 2104 c.2. cod. civ. : afferma che il lavoratore subordinato deve “osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende”

Art. 2106 cod.civ. : riconosce il potere disciplinare dell’imprenditore in coerenza alla sua qualità di capo.

Appare chiaro dunque che la caratteristica essenziale del lavoro subordinato è l’eterodirezione dell’attività e l’eterodeterminazione della prestazione.

Subordinazione e causa di contratto

Un tema molto dibattuto in dottrina è se la subordinazione entri nella causa del contratto oppure costituisca solo un elemento esterno alla struttura dell’obbligazione di lavoro. Secondo quest’ultima tesi, la causa individuata dal legislatore  non starebbe nello scambio tra prestazione subordinata e retribuzione quanto tra collaborazione e retribuzione. Se così fosse, la collaborazione verrebbe identificata come lo scopo tipico della prestazione  e dunque come la causa del tipo negoziale. In tal senso, la collaborazione fungerebbe da criterio di valutazione dei comportamenti che le parti devono tenere in osservanza ai generali doveri di buona fede e correttezza, sia da parte del creditore ( cooperazione all’adempimento tramite la realizzazione dell’assetto organizzativo e l’efficientamento del suo funzionamento) , sia da parte del debitore ( dovere di conformazione alle variabili esigenze dell’attività lavorativa  nell’esecuzione della prestazione). Se dunque individuassimo nella collaborazione la causa del contratto, dovremmo ritenere che la  differenza  fra lavoro autonomo e lavoro subordinato non starebbe nella struttura dell’obbligazione ma verrebbe  a concretizzarsi nell’entità del  facere : mentre per il lavoratore subordinato si tratterebbe di una collaborazione mirata al raggiungimento di uno scopo ottenuto tramite la cooperazione di più forze organizzate dall’imprenditore, per il lavoratore autonomo lo scopo sarebbe invece la realizzazione di un’opera finita.

Sorgono però dei dubbi sulla possibilità di adottare una simile impostazione. Infatti esiste, ad esempio, il fenomeno del lavoro autonomo parasubordinato, che consiste nella collaborazione continuativa e coordinata senza vincolo si subordinazione. Tale circostanza evidenzia come esistano anche alcuni lavoratori autonomi per i quali la struttura dell’obbligazione non è finalizzata ad ottenere un’opera finita : la causa del contratto sarebbe dunque indentificabile anche in questo caso nello scambio fra collaborazione e corrispettivo.

E’ in base a questi dubbi che la teoria tradizionale continua a considerare la subordinazione come elemento qualificante del contratto subordinato di lavoro: la causa del contratto sarebbe proprio lo scambio fra subordinazione e retribuzione, confermando l’eterodirezione come criterio distintivo.

di Giovanna Cento

Cenni sulle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici

La Costituzione individua tre fonti normative regionali: gli statuti, le leggi ed i regolamenti. Rispetto alle previsioni originarie del 1948, importanti modifiche sono intervenute ad opera delle leggi costituzionali 22 novembre 1999 n° 1 e 18 ottobre 2001 n°3.

Statuto delle Regioni ordinarie: stabilisce la forma di governo e i fondamentali principi di funzionamento ed organizzazione ( art. 123 Cost.) L’approvazione dello statuto avviene tramite una duplice approvazione a maggioranza assoluta da parte del Consiglio regionale (procedimento aggravato)  e può essere assoggettato a referendum popolare.

Statuto delle Regioni speciali: approvato con legge costituzionale (art. 116 Cost.)

Leggi regionali: approvate dal Consiglio regionale e promulgate dalla Giunta ( art. 121 Cost.) nelle materie attribuite dall’art. 117 della Costituzione alla competenza concorrente ( 3°comma) e residuale ( 4°comma) delle Regioni.

Secondo la giurisprudenza, lo Stato può intervenire entro alcuni limiti anche nelle materie di competenza regionale. Questo in base al principio di sussidiarietà ( vedi qui http://studentilegge.blogspot.it/2013/05/cenni-sul-principio-di-sussidiarieta.html )

Regolamenti regionali: Sono adottati dall Giunta regionale (art. 121 Cost.) e, secondo il principio del parallelismo fra fra funzioni legislative e funzioni regolamentari, possono essere emanati nelle materie di competenza legislativa concorrente e residuale delle Regioni.

Fonti normative di Comuni, Province e Città metropolitane.

L’art. 114 comma 2 della Costituzione afferma: “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.”.  Tale articolo valorizza il carattere di autonomia già enunciato nell’art. 5 della Costituzione ( La Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali).

Statuti degli enti locali: Come previsto dall’art. 6 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, lo statuto deve essere approvato dal consiglio dell’ente locale a maggioranza di 2/3 oppure, se tale maggioranza non viene ottenuta, con delibera approvata due volte dalla maggioranza assoluta dei consiglieri. Lo statuto contiene le fondamentali norme sull’organizzazione dell’ente ( rappresentanza legale, attribuzioni degli organi) , le forme di partecipazione e di garanzia delle minoranze, le forme di partecipazione popolare, il decentramento, l’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi. Lo statuto possiede un rango subprimario , in quanto è posto al di sotto delle leggi statali di principio. Come previsto dalla lettera p del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, infatti, vi è una competenza legislativa esclusiva dello Stato ma limitata agli organi di governo e alle funzioni fondamentali degli enti locali: sembra dunque impossibile l’emanazione di una normativa di dettaglio non derogabile dagli statuti.

Regolamenti degli enti locali: Come previsto dall’art. 7 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, vengono emanati nelle materie di competenza degli enti locali, nel rispetto dei principi sanciti dalla legge e dallo statuto. Si occupano di disciplinare il funzionamento e l’organizzazione degli organi e degli uffici e l’esercizio delle funzioni.

Regolamenti comuniali: Vengono approvati dai consigli comunali ed intervengono in materie fondamentali come l’urbanistica, l’edilizia, il traffico, il commercio, le pubbliche affissioni, i rifiuti urbani ecc..

Altri enti pubblici, col passare del tempo, hanno acquisito maggiore autonomia organizzativa . Un esempio sono le università o le camere di commercio. Anche tali enti pubblici hanno la potestà di possedere un proprio statuto.

Link di riferimento  :

Titolo V della Costituzione: http://www.governo.it/Governo/Costituzione/2_titolo5.html

Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali:  http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/00267dl.htm

di Giovanna Cento

Cenni sul principio di sussidiarietà

l principio di sussidiarietà è sancito dall'articolo 118 della Costituzione italiana, così come modificato dalla legge costituzionale n°3 del 2001 . Tale principio è un criterio di partizione delle funzioni politiche e amministrative fra enti rappresentativi di diversi livelli territoriali  e tra enti e iniziativa privata, associata ed individuale. Ha anche un’origine comunitaria in quanto è stato enunciato per la prima volta compiutamente dal trattato CE che prevede che, nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, la comunità debba intervenire solo nel caso in cui gli scopi dell’azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli stati membri.  Il principio di sussidiarietà si divide in due sottocategorie: la sussidiarietà orizzontale e la sussidiarietà verticale.

Principio di sussidiarietà orizzontale: prima dell’entrata in vigore della legge costituzionale n°3 del 2001 che ha modificato l’art. 118, era già richiamato dall’articolo 4 comma 3 della legge 59/1997 (prima legge Bassanini) . Ne fa menzione anche il Testo Unico sugli enti locali (art.3 4°comma):  “I Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”. La sussidiarietà orizzontale viene sancita dal 4°comma dell’art. 118 della Costituzione : “ “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.  Questo significa che tutti gli enti pubblici rappresentativi indicati dal 4°comma, quando decidono di tutelare un diritto sociale, devono privilegiare l’azione dei singoli cittadini o delle aggregazioni sociali e soltanto dopo l’accertamento della necessità di un pubblico intervento, possono attribuirsi o attribuire ad un altro ente rappresentativo la tutela di quel diritto. 

Principio di sussidiarietà verticale: 1 comma art. 118 Costituzione : “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.” . Rappresenta il criterio di ripartizione delle competenze fra stato ed autonomie locali. La ripartizione gerarchica delle competenze deve essere spostata verso gli enti più prossimi, più vicini al cittadino e ai bisogni del territorio.

Link di riferimento: 

Titolo V Costituzione : http://www.governo.it/Governo/Costituzione/2_titolo5.html

Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n°3 : http://www.parlamento.it/parlam/leggi/01003lc.htm

di Giovanna Cento

I regolamenti governativi e la loro disapplicazione

La legge costituzionale n°3/2001 ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza regolamentare dello Stato. Lo Stato è titolare di un potere regolamentare soltanto sulle materie che l’art.117  della Cost. attribuisce alla sua competenza legislativa esclusiva ( vedi qui http://www.senato.it/1025?sezione=136&articolo_numero_articolo=117 ). Esso può essere delegato alle regioni. Nelle altre materie la potestà regolamentare spetta alle Regioni. Lo Stato può emanare regolamenti anche nelle materie attribuite alla potestà legislativa regionale concorrente o residuale nelle more dell’approvazione da parte delle Regioni delle norme di loro competenza o nel caso di inerzia di queste ultime. Tali regolamenti hanno carattere cedevole nel senso che perdono d’efficacia dal momento dell’entrata in vigore della normativa di ciascuna Regione.

I regolamenti sono adottati previo  il parere del Consiglio di Stato ( sezione consultiva per gli atti normativi), sono sottoposti al controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei Conti e alla successiva registrazione, prima di venire pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. Inoltre, non è richiesta la motivazione (art. 3 legge n°241/1990). Per l’interpretazione dei regolamenti ci si appella alle norme generali contenute nell’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile ( interpretazione letterale e logica, possilità di ricorso all’analogia legis e all’analogia juris).

Una disciplina generale dei regolamenti viene fornita dall’art. 17 della legge n° 400/1988, che delinea cinque tipi di regolamenti governativi attribuiti alla competenza del Consiglio dei Ministri:

A)Regolamenti esecutivi : pongono norme di dettaglio per l’applicazione concreta di una legge. Non è necessario che la legge attribuisca al Governo il potere di attuarli in quanto la legge n°400/1988 è un fondamento normativo sufficientemente affidabile in termini di rispetto del principio di legalità. Nelle materie coperte da riserva di legge assoluta sono ammissibili solo regolamenti di stretta esecuzione che non comportino alcuna specificazione o integrazione delle norme poste dalla fonte primaria. Tali tipi di regolamento possono rendere esecutivi regolamenti europei o anche direttive, qualora la legge comunitaria lo consenta.

B) Regolamenti per l’attuazione e l’integrazione: possono essere emanati nelle materie che non sono coperte da riserva di legge assoluta nei casi in cui la legge individui soltanto i principi generali e autorizzi espressamente il Governo a disciplinare il dettaglio

C)Regolamenti indipendenti: possono essere emanati nelle materie che non sono coperte da riserva di legge qualora manchi una disciplina di rango primario. Vi sono dubbi sulla costituzionalità di un potere normativo tanto ampio anche se c’è da considerare che sono pochissime le materie in cui manca una disciplina legislativa.

D)Regolamenti di organizzazione: sono un sottogruppo dei regolamenti esecutivi e di attuazione dato che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento della p.a. “secondo le disposizioni dettate dalla legge”. L’art. 97 stabilisce una riserva di legge in materia di organizzazione degli uffici. Dunque è sempre necessaria una disciplina di rango primario che potrà delinearne l’assetto generale. L’art.17 della l. n°400/1988, riguardo alla disciplina e all’organizzazione degli uffici dei Ministeri, opera una distinzione: quelli di stretta collaborazione con i ministri e di livello dirigenziale generale vengono disciplinati tramite regolamenti di delegificazione, rispettando i principi posti dalla legge in materia di rapporto di lavoro con le p.a. ; invece le unità di dirigenza di livelli inferiori agli uffici dirigenziali generali sono disciplinati con decreti ministeriali che hanno natura non regolamentare (comma 4-bis).

E) Regolamenti delegati o autorizzati: operano su materie non coperte da riserva di legge assoluta e danno attuazione alla delegificazione, sostituendo la disciplina imposta da una fonte primaria con una imposta da una fonte secondaria ( i regolamenti). La loro entrata in vigore comporta l’abrogazione delle norme vigenti contenute in fonti anche di rango primario. Secondo quanto stabilito dall’art. 17 della l. n°400/1988, è necessaria una legge che dia l’autorizzazione al Governo per emanarli. Tale legge deve contenere norme generali regolatrici della materia (con ciò ne deduciamo che la delegificazione non è totale) ; inoltre deve stabilire l’abrogazione delle norme vigenti. L’effetto dell’abrogazione viene rinviato all’entrata in vigore del regolamento. La delegificazione tende in qualche modo a contrastare quella tendenza del Parlamento alla disciplina per legge di molte materie, ponendo anche regole di dettaglio.

Esistono poi i regolamenti ministeriali ed interministeriali nelle materie di competenza di uno o più ministri: sono previsti dal terzo comma dell’art. 17 . L’emanazione di tali provvedimenti è possibile solo quando espressamente previsto dalla legge. Sono gerarchicamente inferiori rispetto ai regolamenti governativi, devono essere comunicati prima dell’emanazione al Presidente del Consiglio dei ministri ai fini del coordinamento.

L’art. 17 della legge 400/1988 non esaurisce la lista dei regolamenti governativi, che infatti viene arricchita da molte leggi speciali che prevedono particolari fattispecie deroganti la disciplina generale. Un esempio sono i regolamenti emanati con decreto dal Presidente del Consiglio, assunti talvolta previa delibera del Consiglio dei Ministri e senza che venga seguito l’iter procedurale previsto per gli altri regolamenti.

C’è da precisare che con la legge costituzionale n°3 del 2001 è stata sancita una limitazione dell’ambito dei regolamenti governativi e ministeriali alle materie che sono di competenza legislativa esclusiva dello Stato. Tuttavia molte leggi aggirano tale divieto autorizzando l’emanazione di “decreti ministeriali non aventi valore regolamentare”  ma contenenti però prescrizioni generali simili a quelle dei regolamenti.

I regolamenti viziati perché contenenti disposizioni contrarie alla legge possono essere impugnati di fronte al giudice amministrativo e poi annullati. In base al principio della preferenza della legge, poi, i regolamenti possono essere disapplicati sia dal giudice ordinario sia, in alcuni casi, dal giudice amministrativo.

Disapplicazione da parte del giudice ordinario: Secondo parte della dottrina la pronuncia del giudice ordinario su una norma regolamentare ai fini della sua disapplicazione avviene soltanto in via incidentale  e non in via principale. Il provvedimento, all’interno della controversia, è solo indirettamente rilevante e dunque la disapplicazione e l’inefficacia valgono esclusivamente nei limiti del caso concreto. Gli effetti del regolamento non cessano dunque erga omnes e il provvedimento amministrativo rimane efficace in tutti gli altri rapporti su cui incide e inciderà. Tale interpretazione si basa sull’art. 5 della legge sul contenzioso amministrativo. E’ importante ricordare che la disapplicazione, nel giudizio ordinario, riguarda sempre atti amministrativi che rilevano incidentalmente per la controversia e che non siano direttamente determinativi del rapporto in lite perché, se questa fosse la situazione, tale controversia non atterrebbe all’ambito di giurisdizione del giudice ordinario poiché, essendo il rapporto definito dal dir. Amministrativo, staremmo parlando di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo.  

Disapplicazione da parte del giudice amministrativo: Secondo un indirizzo giurisprudenziale piuttosto recente, anche un giudice amministrativo può disapplicarle un atto amministrativo quando il provvedimento impugnato viola un regolamento difforme a sua volta dalla legge oppure quando tale provvedimento impugnato è conforme ad un regolamento contrastante però con la legge. In entrambi i casi il giudice sindacherà il provvedimento direttamente rispetto alla norma primaria. Il giudice può disapplicare il regolamento anche quando questo non sia stato espressamente impugnato ( disapplicazione normativa) .

In ultimo è bene ricordare che per il regolamento vale il principio jura novit curia: la sua violazione può essere motivo di ricorso in Cassazione. I regolamenti non possono però essere oggetto di sindacato di costituzionalità.

Link di riferimento:

Legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/1990) : http://www.altalex.com/index.php?idnot=550#capoI

Legge 23 agosto 1988, n. 400 : http://www.comune.jesi.an.it/MV/leggi/l400-88.htm

Legge sul contenzioso amministrativo: http://www.stranieriinitalia.it/briguglio/immigrazione-e-asilo/2011/maggio/legge-2248-1865-all-e.html

di Giovanna Cento

Le principali fonti del diritto amministrativo

Accade sempre più spesso che il Parlamento si limiti a trattare i principi fondamentali di disciplina di una determinata materia e che le regole di dettaglio vengano invece poste, in via sub-legislativa, dagli apparati amministrativi, sia con atti normativi che con atti privi di valore normativo ( ma lo vedremo più avanti).

Per quanto riguarda le fonti e il diritto amministrativo, è necessario tracciare una distinzione fra le fonti sull’amministrazione e le fonti dell’amministrazione . Le prime disciplinano l’organizzazione, le funzioni e i poteri delle pubbliche amministrazioni, che sono in tal senso “eteroregolate” . Tali fonti sono , come stabilito dalla riserva di legge prevista dall’art. 97 Cost. ,  sono innanzitutto di rango primario ma anche di rango secondario come ad esempio i regolamenti governativi che, attuando prescrizioni primarie, regolano un determinato apparato pubblico.  Le fonti dell’amministrazione , invece, costituiscono veri e propri strumenti in mano alla pubblica amministrazione che, nei limiti dell’autonomia organizzativa prevista dalla legge, può dare delle regole ai propri apparati sul funzionamento di questi. Tali fonti hanno sono sempre di carattere sub-legislativo ed includono sia fonti normative in senso proprio, sia atti privi di natura normativa (circolari, direttive, atti di pianificazione ecc.).

Pubblica amministrazione e Costituzione

La Costituzione, oltre a sancire i principi di libertà dei cittadini e a delineare l’assetto dello Stato, si occupa anche dei compiti che lo Stato, tramite la pubblica amministrazione, deve assolvere: salute, istruzione, assistenza, previdenza sociale ecc.. La Costituzione tuttavia non si occupa dettagliatamente dell’organizzazione della pubblica amministrazione ma detta soltanto pochi principi fondamentali:-art. 95 Cost. : strumentalità dell’amministrazione nei confronti della politica generale del governo e responsabilità politica dei ministri nei confronti dell’attività  amministrativa ; -art.97 Cost. : buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione;  – artt. 103,113, 125 :assetto della giustizia amministrativa .

E’ necessario inoltre accennare anche alla riforma del titolo V della parte II della Costituzione ( legge costituzionale 18 ottobre 2001 n°3). Le modifiche hanno riguardato:  i rapporti fra Stato, Regioni, Province e Comuni in base al principio di sussidiarietà; i rapporti fra fonti statali e regionali in base al principio dell’equiordinazione tra competenza legislativa statale e regionale nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali ( art. 117 Cost.) , all’attribuzione di una competenza legislativa generale residuale alle Regioni con tassativa indicazione delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva e concorrente dello stato (art. 117 commi 2 e 3).

Pubblica amministrazione e fonti dell’UE

Art. 117 Cost. : “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.”

Le fonti dell’Unione Europea si collocano ad un livello più elevato rispetto alle fonti primarie. E’ doveroso in proposito ricordare, infatti, il principio secondo il quale le norme nazionali che contrastano con il diritto europeo vanno disapplicate, principio che vale sia per i giudici nazionali sia per le pubbliche amministrazioni nell’esercizio dei poteri amministrativi e nell’emanazione di provvedimenti. Per la pubblica amministrazione la situazione risulta ancora più complicata in alcuni casi, in quanto non può disapplicare le leggi contrarie alla Costituzione o sollevare la questione in via incidentale alla Corte Costituzionale. Inoltre il diritto europeo vieta alle pubbliche amministrazione di dare esecuzione a un provvedimento ritenuto dalla Corte di Giustizia contrario al diritto europeo e la cui legittimità sia stata sancita da una sentenza passata in giudicato. Ecco ora un breve elenco delle fonti europee:

-Trattati istitutivi delle comunità: Trattato di Amsterdam ( 1997) ; Trattato di Nizza (2001) ; Trattato di Lisbona ( 2009 , composto da due testi: Il Trattato sull’Unione europea (TUE) e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Tali trattati contengono principi generali come la non discriminazione, la legalità, la certezza del diritto che, insieme ai principi  generali comuni agli ordinamenti degli stati membri ed estrapolati dalla Corte di Giustizia , sono di diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali.

-Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo ( CEDU) : entrambi hanno rilevanza giuridica anche all’interno degli Stati membri.

-Regolamenti: disciplinati dall’art.288 e seguenti del TFUE, hanno portata generale e sono direttamente vincolanti per gli Stati membri. Non è richiesta nessuna forma di recepimento da parte degli Stati membri che, peraltro, non possono regolarli. I regolamenti europei devono essere motivati e rappresentano un parametro per sindacare la legittimità degli atti amministrativi.

-Direttive emanate dal Consiglio e dalla Commissione: i destinatari di tali fonti sono gli Stati. Le direttive sono vincolanti per quanto riguarda il risultato da raggiungere ma non per quanto concerne i metodi utilizzati e gli atti adottati per il raggiungimento degli obiettivi. In base ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità, le direttive devono essere preferite ai regolamenti e le direttive quadro a quelle dettagliate.

-Direttive dettagliate: Sempre più utilizzate in settori rilevanti per il diritto amministrativo, contengono prescrizioni puntuali (autoapplicative). Scaduto il termine di recepimento da parte degli Stati membri, hanno efficacia diretta negli Stati responsabili dell’inottemperanza e possono condizionare la legittimità degli atti della p.a.

-Decisioni che hanno un contenuto puntuale: Applicano a fattispecie concrete norme e generali e astratte dettate da fonti comunitarie. Non hanno efficacia diretta ma sono vincolanti per gli Stati membri. Tali decisioni possono articolarsi in due forme: : decisioni –quadro adottato dal Consiglio per favorire il riavvicinamento delle leggi e dei regolamenti degli Stati membri oppure decisioni che possono avere un qualunque scopo coerente con gli obiettivi del Trattato ( escluso quello del riavvicinamento di leggi e regolamenti nazionali).

Ricordiamo infine che il recepimento delle sentenze della Corte di Giustizia e delle norme europee è disciplinato nel nostro ordinamento dalla legge 4 febbraio 2005 n°11

Qualche cenno sulla riserva di legge

Le riserve di legge relative come quelle in materia di organizzazione dei pubblici uffici (art.97) o in materia tributaria fanno sì che la legge ponga prescrizioni di principio, consentendo invece l’emanazione di un regolamento di stampo esecutivo che contenga le norme di dettaglio. Delimita infatti il potere regolamentare del governo e stabilisce che i regolamenti debbano essere emanati nel rispetto della disciplina imposta dalla legge.

Il principio di legalità e la pubblica amministrazione

Tale principio costituisce una delle basi dell’attività amministrativa ed è richiamato dall’art.1 della legge n° 241/1990. Tale principio afferma che l’attività amministrativa persegue gli scopi determinati dalla legge. Ne fa cenno l’art. 113 della Costituzione riguardo alla giustiziabilità degli atti amministrativi, stabilendo che il giudice debba individuare un parametro oggettivo per giustificare il sindacato agli atti impugnati. Riconoscimento del principio di legalità è individuabile anche nell’art. 19 del TUE e nell’art. 262 del TFUE ed è considerato dalla giurisprudenza comunitaria un principio comune a tutti gli Stati membri e agente sull’intero sistema comunitario.

Lo scopo del principio di legalità è duplice: fornire garanzia alle situazioni giuridiche soggettive dei privati su cui può incidere il potere amministrativo e legare l’azione amministrativa al principio democratico , vincolandola alle disposizioni di legge che sono espressioni della sovranità popolare.

Il principio di legalità può essere concepito in due accezioni distinte:

A)        come principio della preferenza della legge, nel senso che gli atti emanati dalla pubblica amministrazione non possono contrastare con la legge. L’interpretazione in tal senso è confermata da varie disposizioni: dall’art. 4 delle preleggi “ I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”; dall’art. 5 della legge n° 2248/1865 “Le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi e i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”, imponendo la loro disapplicazione quando sono contrastanti con la legge.

B)        Secondo una seconda interpretazione, oggi dominante, il principio di legalità stabilisce anche che la titolarità del potere debba essere attribuita alla p.a. in modo esplicito dalla norma di legge che ne regola contenuti e modalità. Tale concezione si basa sulla concezione monistica del potere (art.1 Cost. , la sovranità appartiene al popolo) , innescando così la deduzione che la pubblica amministrazione non possa in alcun modo autolegittimare i propri poteri che invece devono  trovare fondamento soltanto nella legge votata dal Parlamento.

Il principio di legalità concepito nel secondo senso subisce poi due ulteriori ramificazioni: la legalità formale(estrinseca o in senso debole) e la legalità sostanziale( intrinseca o in senso forte).

Legalità formale: per soddisfarla è bastevole che all’interno di una legge venga indicato l’apparato pubblico cui compete esercitare un potere di normazione secondario o amministrativo

Legalità sostanziale:  per soddisfarla è necessario che la legge definisca i presupposti, le modalità procedurali e i caratteri essenziali dell’esercizio di un potere amministrativo. La Corte Costituzionale si è appellata al principio di legalità sostanziale per motivare l’illegittimità di una disposizione contenuta nel Testo unico degli enti locali e che attribuiva al sindaco un potere di emanazione di ordinanze per prevenire pericoli per l’incolumità pubblica molto ampio.

Per ricapitolare:

La riserva di legge relativa delimita il potere regolamentare del Governo e richiede che la legge disciplini almeno parzialmente la materia e che l’emanazione dei regolamenti venga condotta rispettando la disciplina posta dalla legge. Serve quindi a precisare i rapporti interni fra le fonti normative.

Il principio di legalità stabilisce che il potere della p.a., anche nell’emanazione di norme secondarie, si basi sulla legge. Tuttavia tale principio è riferito in particolar modo ai provvedimenti amministrativi che devono fondarsi su norme di rango primario. Secondo la giurisprudenza amministrativa, tuttavia, le esigenze che sottostanno al principio di legalità posso trovare soddisfazione anche in norme di rango secondario ( nei regolamenti) e l’atto amministrativo, per essere legittimo, deve conformarsi anche alle norme secondarie. 

Link di riferimento :

Costituzione italiana: http://www.governo.it/Governo/Costituzione/principi.html

Trattato di Amsterdam : http://eur-lex.europa.eu/it/treaties/dat/11997D/htm/11997D.html

Trattato di Nizza : http://www.ecb.int/ecb/legal/pdf/it_nice.pdf

Trattato di Lisbona: http://www.ecb.int/ecb/legal/pdf/it_lisbon_treaty.pdf

TFUE : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?     uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:it:PDF

TUE : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:020:it:PDF

di Giovanna Cento

La problematica del dolo eventuale e della colpa cosciente

La differenza fra dolo eventuale e colpa cosciente si basa sull'accettazione volontaria del rischio da parte del soggetto. Parliamo di dolo eventuale quando l'agente si sia rappresentato mentalmente la possibilità concreta che si verifichi l'evento in conseguenza della sua condotta e nonostante la consapevolezza del rischio agisca ugualmente anche a costo di generare l'evento criminoso. Parliamo invece di colpa cosciente quando il soggetto si rappresenta in astratto la possibilità di provocare l'evento criminoso ma è accompagnato dalla certezza, dalla sicura fiducia che in concreto tale evento non si verificherà. 

Un caso concreto ed esposto in qualche manuale di diritto penale è quello tratto dal Tribunale di Cremona.

Un giovane sieropositivo, cosciente della sua malattia, ha rapporti sessuali non protetti con la sua fidanzata che poi sarà sua moglie per dieci anni e la quale non è a conoscenza dello stato del marito. La donna viene contagiata dal virus HIV  e in un momento successivo decede a causa del drammatico decorso della malattia. 

 Giudizio di primo grado: omicidio volontario commesso con dolo eventuale. I giudici sono stati chiamati a valutare il livello di consapevolezza dell'uomo nei confronti della sua malattia ed il modo d'agire legato ad essa. Per capirlo, si sono concentrati sulle circostanze esterne che sarebbero potute essere dei veri e propri indicatori dell'atteggiamento mentale dell'uomo in merito al livello di consapevolezza della malattia e dei suoi rischi. Tale indicatori possono essere la probabilità del verificarsi dell'evento lesivo, il grado di cultura dell'uomo, di conoscenza della sua malattia e dei suoi rischi, le precauzioni adottate. I giudici sono giunti alla conclusione che : posto che  non si trattava di rapporti occasionali ma regolari e frequenti ( nel cui caso le percentuali di rischio sarebbero calate) ; posto che non venivano usate precauzioni di alcun tipo; posto che il soggetto godeva di una buona conoscenza della sua malattia e dei rischi connessi, si sia rappresentato la reale, concreta, possibilità di generare l'evento lesivo( consistente non solo nella trasmissione della malattia ma anche in un eventuale decesso)  ma abbia agito ugualmente anche a costo di provocarlo.

Giudizio di secondo grado confermato dalla Corte di Cassazione: Omicidio colposo aggravato dalla previsione dell'evento. I giudici hanno valutato in "chiave diversa" i punti fermi individuati in primo grado, considerando l'imputato di mediocre cultura e con limitate conoscenze, ammettendo dunque la possibilità che il soggetto abbia sottovalutato il rischio e sia stato accompagnato da una sicura fiducia che, in concreto, l'evento non si sarebbe verificato. 

di Giovanna Cento

Il concorso di persone

Il concorso di persone nel reato ( partecipazione criminosa) determina un vincolo occasionale tra più persone, circoscritto alla realizzazione di uno o più reati determinati. Rappresenta quindi un’entità collettiva contingente e suole essere qualificato come eventuale per distinguerlo dalla diversa figura del concorso necessario, che ricorre invece quando è la stessa fattispecie incriminatrice di parte speciale a richiedere la presenza di più soggetti per l’integrazione del reato (es: corruzione). Il fatto collettivo può essere realizzato da più coautori ,  da un singolo autore con l’ausilio di uno o di più complici, da più soggetti ciascuno dei quali si limita a porre in essere una frazione del fatto tipico ( esecuzione frazionata).

Le norme sul concorso di persone hanno la funzione di rendere punibili comportamenti che non lo sarebbero in base alla singola norma incriminatrice. Dunque integrano le singole disposizioni di parte speciale.

Tipizzazione della fattispecie concorsuale

Il legislatore, nella configurazione normativa della fattispecie concorsuale, si trova a potere scegliere fra un modello differenziato di tipizzazione del fatto ed un modello unitario. Seguendo il primo, le forme di partecipazione vengono distinte in base ai ruoli ricoperti dai singoli concorrenti ( autore, determinatore, istigatore, complice), differenziando così la responsabilità di ciascun concorrente. Seguendo il secondo, invece, la fattispecie concorsuale abbraccia tutte le condotte dotate di efficacia eziologica nei confronti dell’evento lesivo e non c’è più differenza fra forme primarie e secondarie di partecipazione. Della reale entità del contributo di potrà tenere conto, al massimo, in sede di commisurazione della pena.

Il legislatore del ’30 ha optato per il modello della tipizzazione unitaria: art. 110 c. p. : “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita” , concorre quindi a pari titolo chi apporta un contributo qualsiasi, purchè dotato di rilevanza causale della realizzazione collettiva del fatto. Tuttavia , nell’art. 114 si legge : “ Il giudice, qualora ritenga che l’opera prestata da talune delle persone che sono concorse nel reato a norma degli art. 110 e 113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato, può diminuire la pena”. Tale articolo sembrerebbe in qualche modo recuperare la distinzione fra partecipi primari e secondari.

Teorie sul concorso criminoso

Teoria dell’accessorietà: In generale, la condotta atipica del semplice partecipe non ha rilevanza penale autonoma ma l’acquista nella misura in cui accede alla condotta principale o tipica dell’autore. ( es. : se A si limita a fornire a B uno strumento da scasso per compiere un furto, questa condotta di ausilio non potrà essere punita finchè l’esecutore materiale non avrà realizzato gli estremi di un’azione furtiva tipica ai sensi dell’art. 624 c. p. Esistono due versioni di tale teoria: 1) ACCESSORIETA’ ESTREMA: la punibilità della condotta di partecipazione dipende dalla realizzazione di una condotta principale a sua volta punibile in concreto. 2)ACCESSORIETA’ LIMITATA : ci si accontenta di un’azione principale obiettivamente antigiuridica ( es.: complice che fornisce lo strumento sarebbe punibile anche se l’esecutore materiale non fosse in concreto assoggettabile a pena perché, ad esempio, inimputabile.) . OBIEZIONI: 1) questa teoria non riuscirebbe a giustificare la punibilità dei concorrenti nei casi di esecuzione frazionata, ovvero quando nessuno realizza un’azione qualificabile come principale, mentre l’azione tipica risulta soltanto dall’incontro dei diversi contributi dei singoli compartecipi. 2) Nell’ipotesi di reato proprio , la condotta principale non potrebbe che essere realizzata dal soggetto che riveste da qualifica soggettiva e dunque si dovrebbe rinunciare all’incriminazione a titolo di reato proprio ove a porre in essere la condotta esecutiva fosse l’extraneus privo di qualifica.

Teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale: Si basa sull’incontro fra l’art.110 c. p. e la singola condotta incriminatrice. La fattispecie concorsuale non integra più la singola disposizione di parte speciale, ma forma un’entità nuova ed autonoma

Teoria delle fattispecie plurisoggettive differenziate : Dall’incontro delle norme di parte speciale con le norme sul concorso non nascerebbe una sola fattispecie plurisoggettiva eventuale, bensì discenderebbero tante fattispecie plurisoggettive differenziate, quanti sono i soggetti concorrenti: tutte le fattispecie avrebbero in comune il medesimo nucleo di accadimento materiale, ma si distinguerebbero tra loro per l’atteggiamento psichico e per alcuni aspetti esteriori che ineriscono solo alla condotta dell’uno o dell’altro compartecipe.

In mancanza di una tipizzazione legale della varie forme di concorso, il compito di fissare i requisiti minimi di una partecipazione penalmente rilevante resta affidato alla dottrina e alla giurisprudenza.

Pluralità di agenti

-NUMERO DI PERSONE: Sono necessari e sufficienti almeno due soggetti

-CONCRETA PUNIBILITA’ SINGOLI CONCORRENTI: Il concorso si configura anche se taluno dei concorrenti non è punibile per ragioni inerenti alla sua persona ( es.: difetto di dolo o mancanza di imputabilità) . art. 112 ultimo comma “Gli aggravamenti di pena si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile “ ; art. 119 comma I : “Le circostanze soggettive, le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato, hanno effetto soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono”. Poichè fra tali circostanze sono comprese anche l’inimputabilità o la mancanza di dolo, se ne desume che la pluralità di soggetti sussiste anche se taluno sia incapace di intendere o di volere o agisca senza volontà colpevole. Dunque, si possono ricondurre al concorso criminoso le seguenti ipotesi: -costringimento fisico a commettere un reato (art.46): costringimento psichico a commettere un reato o coazione morale (art.54, ultimo comma) ; reato commesso per errore determinato dall’altrui inganno (art.48); determinazione in altri dello stato in incapacità allo scopo di far commettere un reato ( art.86); determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile (art. 19).

Realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato

L’esigenza minima è che siano almeno realizzati gli estremi oggettivi di un delitto tentato. Lo mostra l’articolo 115 c. p. : “ Salvo che la legge disponga altrimenti ( nei casi in cui il semplice accordo o la mera istigazione sono elevati ad autonome figure di reato per la loro particolare gravità, come i delitti contro la personalità dello Stato ) nessuno è punibile a) per il semplice fatto di essersi accordato con altri qualora all’accordo non segua la messa in atto del fatto programmato; b) per il semplice fatto di avere istigato altri ( tanto nel caso in cui l’istigazione sia accolta, quanto nel caso in cui non lo sia) , qualora il reato non sia stato commesso “.

Tuttavia, poiché sia l’accordo che l’istigazione possono assurgere a indici di pericolosità sociale, l’art. 115 attribuisce al giudice la facoltà di applicare la misura di sicurezza della libertà vigilata, salvo che si tratti di istigazione non accolta a commettere una contravvezione.

Non occorre che il fatto collettivo giunga a consumazione ma è sufficiente che la realizzazione comune si traduca in atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto: concorso di persone in un delitto tentato .

Concorso materiale

Si ha concorso materiale se si interviene personalmente nella serie degli atti che danno vita all’elemento materiale del reato. Il concorso materiale può essere prestato assumendo ruoli di rango diverso:

-l’autore: colui il quale compie gli atti esecutivi del reato

-il coautore: chi interviene insieme con altri nella fase di esecuzione es.: due assassini che sparano contemporaneamente

-l’ausiliatore o complice: quel partecipe che si limita ad apportare un aiuto materiale nella preparazione o nell’esecuzione del reato. Es.: chi fornisce il veleno per un omicidio. Per quanto riguarda il complice, si dibatte sui coefficienti minimi che ne giustificano l’incriminazione a titolo di concorrente nel reato. Esistono più teorie.

Teoria condizionalistica  ( opinione più tradizionale): partendo dal presupposto che il codice accoglie la concezione casuale del concorso criminoso, l’azione del compartecipe deve costituire condicio si ne qua non del fatto punibile. OBIEZIONI: il criterio della condicio si ne qua non rischia di restringere eccessivamente l’area del concorso, in quanto esistono forme di complicità meritevoli di punizione sebbene non strettamente indispensabili ai fini della riuscita dell’impresa criminosa

Teoria della casualità agevolatrice ( o di rinforzo) : è ritenuto penalmente rilevante non solo l’ausilio necessario che non può essere mentalmente eliminato senza che il reato venga meno, ma anche quello che si limita ad agevolare o a facilitare il conseguimento dell’obiettivo finale. OBIEZIONI: esistono forme di ausilio meritevoli di pena nonostante manchi ogni influsso causale, es.: fornitura di uno strumento che poi non viene utilizzato dall’esecutore materiale.

Teoria della prognosi o dell’aumento del rischio : basterebbe che l’azione del partecipe appaia ex ante idonea a facilitare la commissione del reato, accrescendone le possibilità di verificazione. A sostegno di questa tesi, si potrebbe richiamare l’art. 56 sul tentativo, nella parte in cui conferma che, ai fini della tipicità, i giudizi causali possono essere formulati non solo nell’ottica di un legame effettivo fra condotta ed evento, ma anche sul piano di una pura attitudine casuale. OBIEZIONI: le forme di complicità cui si fa riferimento accedono ad un fatto collettivo che giunge a consumazione, sia pure a prescindere dall’ausilio rivelatosi a posteriori inutile. Dunque, di fronte ad un obiettivo criminoso concretamente raggiunto, il giudizio ex ante appare inutile.

CONCLUSIONE: Rimane confermato che non può esserci partecipazione materiale penalmente rilevante a prescindere da un influsso effettivo sull’azione tipica o sull’evento costitutivo del reato. Per quanto riguarda la portata e i limiti del contributo materiale, sembra potersi accettare la teoria della casualità agevolatrice.

Concorso morale

Si ha concorso morale quando si dà impulso psicologico alla realizzazione di un reato materialmente commesso da altri.  Si possono distinguere due figure:

-Il determinatore cioè il compartecipe che fa sorgere in altri (autore) un proposito criminoso prima inesistente

-l’istigatore, colui il quale si limita a rafforzare o eccitare in altri un proposito criminoso già esistente. Per istigazione si intende ogni forma di partecipazione psichica: mandato, consiglio, suggerimento ecc.. tuttavia non sono sufficienti consigli o semplici informazioni se non sottendano almeno il consiglio o l’incitamento ad agire in un determinato modo. E’ dunque da escludere che sia sufficiente la connivenza o l’adesione psichica.  La rilevanza penale è desumibile dall’art 115 comma 3 : stabilendo la non punibilità dell’istigazione rimasta sterile, questa norma riconosce implicitamente che quando l’istigazione viene accolta e il reato è commesso, l’istigatore risponde a titolo di concorso. Come è da escludere la complicità fisica in mancanza di una condotta che, considerata ex post, risulti avere quantomeno agevolato la commissione del delitto, similmente non può esservi complicità morale a prescindere da una effettiva influenza sulla psiche.

Può accadere che si verifichi una divergenza fra il fatto oggetto di istigazione e il fatto concretamente realizzato. La divergenza può riguardare o il tipo astratto di reato, o l’oggetto materiale dell’azione. In questo caso si può sostenere che l’esecuzione volontaria da parte dell’istigato di un fatto diverso anche solo nell’oggetto materiale, è in grado di spezzare il legame che avvince la condotta dell’esecutore alla precedente istigazione.

PARTICOLARE FORMA DI ISTIGAZIONE, L’AGENTE PROVOCATORE : Colui il quale ( si tratta spesso di appartenenti alle forze dell’ordine) provoca un delitto al fine di assicurare il colpevole alla giustizia. Secondo un orientamento rigoristico, il fine di fare perseguire i rei non potrebbe comunque giustificare un comportamento che ha contribuito a mettere in pericolo o ledere un bene giuridico. Secondo la stessa linea rigoristica della giurisprudenza, non è esclusa la punibilità a meno che l’attività non si risolva in osservazione, controllo e contenimento delle azioni illecite altrui. Seconda gran parte della dottrina invece, l’agente provocatore non può essere punito, per mancanza di dolo, tutte le volte in cui abbia agito con lo scopo di assicurare i colpevoli alla giustizia e non abbia accettato neppure il rischio della effettiva consumazione del reato. Interventi normativi a riguardo:

art. 97 del testo unico in materia di stupefacenti che prevede la non punibilità degli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alle unità specializzate antidroga che procedono ad acquisto di sostanze stupefacenti e psicotrope

art. 12 legge 360/90 in tema di criminalità organizzata : non punibilità di ufficiali di polizia giudiziaria della direzione investigativa antimafia  che procedono a sostituzione di denaro o altri beni solo per provare delitti di riciclaggio e impiego di denaro di provenienza illecita.

L’elemento soggettivo

L’elemento soggettivo del concorso è costituito da due componenti: la coscienza e volontà del fatto criminoso ( uguale a quella del reato monosoggettivo)  e dalla volontà di concorrere con altri alla realizzazione di un reato comune. La coscienza del concorso potrà indifferentemente manifestarsi  come previo concerto, o come intesa istantanea, o come semplice adesione all’opera di un altro che ne rimane ignaro. Se invece più soggetti operano tutti  l’uno dell’altro con azioni ciascuna esecutiva di una fattispecie delittuosa, si configurano distinti ed autonomi reati monosoggettivi. Nei casi in cui la fattispecie monosoggettiva richiede la presenza di un dolo specifico, è sufficiente ai fini della configurabilità di un concorso che la particolare finalità sia perseguita da almeno uno dei soggetti che concorrono a realizzare il fatto.

PROBLEMA DEL CONCORSO DOLOSO A DELITTO COLPOSO: se si negasse la configurabilità della partecipazione dolosa a reato colposo, rimarrebbero ingiustificatamente impuniti coloro che, con una condotta atipica, concorrano nell’altrui fatto colposo. Tuttavia ci sono più indizi che lasciano pensare che non vi sia la possibilità che più partecipi rispondano del medesimo fatto a titoli diversi.  L’art. 110 c. p. stabilisce che il fenomeno concorsuale si riferisce al medesimo reato, e sembrerebbe legittimare una concezione unitaria della partecipazione criminosa e quindi escludere la possibilità di imputare il medesimo fatto a titoli soggettivi diversi. Inoltre, laddove il legislatore ha previsto una possibilità del genere, l’ha specificato, come nell’art. 116 c. p , che considera concorrenti soggetti che rispondono rispettivamente a titolo di dolo e di responsabilità oggettiva.

PROBLEMA DEL CONCORSO COLPOSO A DELITTO DOLOSO : L’articolo 113 c.p. ammette espressamente la sola cooperazione nel delitto colposo e sembra dunque escludere implicitamente la cooperazione colposa nel delitto doloso . Inoltre l’inammissibilità sembra essere confermata dal fatto che esistano precise e determinate ipotesi tassative di agevolazione colposa di un altrui fatto doloso . art. 254, 259, 350 c.p.

Conclusione: si presuppone in ciascun individuo normale l’attitudine ad una autodeterminazione responsabile. Ne consegue che ognuno deve evitare soltanto i pericoli derivanti dalla propria condotta, mentre non si ha l’obbligo di impedire comportamenti pericolosi di terze persone, altrettanto capaci di scelte responsabili. Discende che non possono essere definite colpose in base alla mera prevedibilità dell’evento, quelle aioni le quali sono pericolose non in sé stesse ma semplicemente perché forniscono ad altri l’occasione di delinquere.

Il concorso nelle contravvenzioni

Concorso nelle contravvenzioni dolose : si riconduce la disciplina alla disposizione generale di cui all’art. 110 c. p. “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita…” . Il termine reato è infatti qui riferibile egualmente ai delitti e alle contraddizioni imputabili a titolo di dolo.

Concorso nelle contravvenzioni colpose: qui si pone un problema, in quanto l’articolo 113 c.p. dichiara : “Nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”.  Vi è quindi un esclusivo riferimento ai delitti. Secondo l’orientamento prevalente, anche le contravvenzioni colpose rientrano nell’ambito di disciplina di cui all’art. 110 . Tale teoria si basa sull’ultimo comma dell’art. 42 del codice penale “Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. In questa ottica, l’art. 113 c. p. si riferirebbe anche alle contravvenzioni. Secondo una teoria contraria, invece, estendendo l’art. 113 alle contravvenzioni, si estenderebbe anche la punibilità di un numero di comportamenti atipici ben maggiore, nonostante gli illeciti colposi contravvenzionali abbiano un minore disvalore.

Circostanze aggravanti

Nonostante l’art. 110 parifichi la responsabilità di ciascun concorrente, al legislatore non è sfuggita la diversità dei ruoli. Da qui l’introduzione di circostanze aggravanti ed attenuanti allo scopo di graduare la pena in funzione dell’effettivo contributo di ciascun soggetto. L’applicazione delle circostanze aggravanti è obbligatoria.

1)        Art. 112 comma 1 n°1 “Se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge disponga diversamente” . Il calcolo del numero delle persone prescinde dalla colpevolezza, imputabilità o punibilità dei singoli concorrenti.

2)        Art. 112 comma 1 n°2 “Per chi ha promosso o organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo”. Per promotore s’intende colui che ha ideato l’impresa criminosa prendendo l’iniziativa; per organizzatore si intende chi predispone il progetto esecutivo; per direttore s’intende chi assume una funzione di guida ed amministrazione.

3)        Art. 112 comma 1 n°3 “Per chi, nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato persone ad esso soggette” Perché si configuri l’aggravante non è sufficiente una forma qualsiasi di soggezione psicologica, ma è necessario che la persona dotata di supremazia abbia realizzato una vera e propria coazione psicologica sul soggetto sottoposto.

4)        Art. 112 comma 1 n°4 “Per chi, fuori dal caso preveduto dall’art. 111, ha determinato a commettere il reato un minore di anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza” . Tale disciplina, conformandosi all’art. 111 c.p. ( determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile), si applica ai soggetti affetti da vizio parziale di mente o a soggetti vittime di <<decadimento intellettuale>> che rende il soggetto facile preda della suggestione altrui. In seguito alle leggi n° 203/91 e 172/92, il testo dell’art. 112 c. p. ha due nuovi commi: “La pena è aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non punibile, a cagione di una condizione o qualità personale, nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza” ;  “Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri nella commissione del delitto ne è il genitore esercente la potestà, nel caso previsto dal n°4 del primo comma la pena è aumentata fino alla metà e in quello previsto dal secondo comma la pena è aumentata fino a 2 terzi.

Circostanze attenuanti

CONTRIBUTO DI MINIMA IMPORTANZA: Art. 114 comma 1 “Il giudice, qualora ritenga che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato a norma degli articoli 110 e 113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato, può diminuire la pena” . Art. 114 comma 2: “Tale disposizione non si applica nei casi indicati dall’art. 112” ( cioè se non ricorre alcuna delle circostanze aggravatrici). Il contributo di  minima importanza si ha solo nei casi in cui la partecipazione abbia avuto un'efficacia causale del tutto marginale nella causazione dell'evento, nel senso che il reato sarebbe stato ugualmente compiuto anche senza l'attività del correo. Si compie dunque un giudizio sull’imprescindibilità in rapporto ai fattori ipotetici rimasti inoperanti, ad esempio quando l’azione del correo sarebbe potuta essere facilmente sostituita con l’azione di altre persone o con una diversa distribuzione dei compiti.

MINORAZIONE PSICHICA: Art. 114 comma 3 :  a favore di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato, quando concorrono le condizioni della coercizione esercitata da un soggetto rivestito di autorità ( art. 112 comma 1 n°3) oppure della minorità o infermità mentale ( art. 112 comma 1 n°4) .

Responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto

Art. 116 c.p. : “Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione”  “Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave” .

Esiste una differenza con l’aberratio delicti. Mentre in questo l’evento diverso che si realizza deve essere il risultato di un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o effetto di altra causa, nel caso dell’art. 116 l’evento deve essere voluto da taluno dei concorrenti. Inoltre l’aberratio delicti non richiede che l’evento diverso sia prevedibile.

I presupposti della responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto sono due: il rapporto di causalità tra l’azione di ogni partecipe e il reato diverso da quello programmato e la prevedibilità di tale reato diverso non voluto. Nei riguardi del secondo presupposto, secondo un primo indirizzo è sufficiente una prevedibilità in astratto: l’illecito non voluto deve appartenere al tipo astratto di quelli che, in linea puramente logica, si prospettano come sviluppo del reato originariamente voluto ( es. : furto e rapina, lesioni personali e omicidio). Un secondo indirizzo, invece, richiede che vi sia una prevedibilità in concreto: per stabilire se il reato diverso effettivamente realizzato rappresenti un prevedibile sviluppo di quello originario programmato, occorre tenere conto delle circostanze relative alla singola vicenda concreta. Sarà dunque necessario individuare prima il concreto piano d’azione dei concorrenti e soltanto su questa base verificare se le modalità concrete di svolgimento lasciassero prevedere un esito deviante del tipo di quello avveratosi.

La disposizione di cui al 116 non si applica solo in presenza di un solo reato diverso da quello voluto, ma anche quando insieme col reato concordato se ne commetta un altro che costituisce un prevedibile sviluppo del primo.

Per quanto riguarda il secondo comma dell’art. 116, la disciplina prevista dal primo comma dello stesso articolo si applica a prescindere dalla maggiore o minore gravità del reato non voluto rispetto a quello voluto. Tuttavia, nel caso di maggiore gravità del reato diverso, il giudice deve obbligatoriamente applicare una diminuzione di pena rispetto a chi volle il reato meno grave.

Concorso nel reato proprio e mutamento del titolo di reato per taluno dei concorrenti

Un soggetto privo della qualità personale ( extraneus) può concorrere alla commissione di un reato realizzabile solo da un soggetto qualificato ( intraneus). Secondo i principi generali dell’imputazione dolosa, la responsabilità presuppone la consapevolezza di concorrere ad un reato proprio, dunque occorre la conoscenza da parte dell’extraneus della qualifica dell’intraneus.

Quando la qualifica posseduta da taluno dei concorrenti non è determinante ai fini dell’esistenza di un reato ma comporta soltanto la diversa qualificazione giuridica di un fatto che già costituirebbe reato ad altro titolo, se l’estraneo è a conoscenza della qualifica , si configurerà un concorso nel reato proprio.

Quando invece l’estraneo ignora la qualifica del posseduta dal concorrente , ci si appella all’art. 117 c. p. “Se , per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistano le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”. Si configura dunque una sorta di responsabilità oggettiva , in quanto il fatto che un partecipe debba rispondere di concorso in un reato proprio pur ignorando la qualifica posseduta dal soggetto, contrasta coi principi dell’imputazione dolosa.

Perché si verifichi il mutamento di reato, è necessario che sia l’intraneus a porre in essere l’attività esecutiva o il ruolo di esecutore può essere assunto dall’estraneo? L’articolo 117 c. p. omette di specificarlo. Secondo l’orientamento che oggi tende a prevalere, sarebbe indifferente ai finiti della configurabilità del concorso nel reato proprio, il ruolo rivestito dall’intraneus. Si configurerebbe così pur sempre concorso in peculato anche nel caso in cui il soggetto possessore della qualifica pubblicistica fornisse un contributo atipico alla condotta appropriativa realizzata dall’extraneus.

E’ poi prevista una circostanza attenuante facoltativa a favore di chi volle il reato meno grave. Secondo un orientamento giurisprudenziale, tale attenuante è applicabile soltanto al soggetto ignaro della qualifica.

Comunicabilità delle circostanze

Dopo la riforma della legge n°19/1990, l’art. 118 del codice si limita a stabilire “Le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono” .  Detto questo, a quale tipo di disciplina soggiacciono le circostanze diverse da queste?

Per quanto riguarda le circostanze attenuanti, si fa riferimento all’art. 59 : vale la regola della rilevanza oggettiva delle circostanza attenuanti e dunque della loro conseguente estensibilità a tutti i compartecipi ( eccettuate quelle a carattere soggettivo menzionate nell’art. 118 c.p. )

-Per quanto riguarda le circostanze aggravanti, secondo l’art. 59, possono essere applicate soltanto in quanto conosciute o conoscibili dal reo. Dunque l’attribuibilità dell’aggravante presuppone un coefficiente di colpevolezza riferito a ciascuno dei singoli concorrenti. Dunque si applicano solo ai compartecipi che ne abbiano avuto conoscenza effettiva o soltanto potenziale.

Comunicabilità delle cause di esclusione della pena

Art. 119 comma 2 . Si estendono a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della pena. Sono tali le cause di giustificazione dette anche scriminanti, la cui presenza elide l’antigiuridicità obiettiva del fatto criminoso. Infatti, se le cause di giustificazione fanno venir meno il contrasto tra il fatto tipico e l’ordinamento giuridico, rendendo lecito il fatto medesimo, la liceità di esso si proietta su tutte le condotte che concorrono alla sua realizzazione.

Non si comunicano, invece, ma si applicano soltanto ai correi cui personalmente si riferiscono, le cause soggettive di esclusione della pena. Per esempio, il vizio di mente dell’esecutore materiale non potrà avvantaggiare il partecipe. Lo stesso vale se uno dei correi agisce senza dolo e dunque beneficia di una situazione di<<immunità>> personale.

Desistenza volontaria

Tale concetto si presta a conclusioni diverse a seconda delle diverse modalità di manifestazione che l’atto di desistenza del correo potrebbe assumere.

A)Ove il soggetto che desista rivesta la posizione di esecutore, è in grado di sottrarsi alla commissione del fatto semplicemente interrompendo l’attività iniziata. Dunque la desistenza dell’esecutore, in quanto proviene dal soggetto che possiede il massimo dominio sull’accadere, produce l’effetto di impedire la consumazione del reato.

B) Ove il soggetto che desista rivesta la posizione di semplice complice, in aderenza al principio di personalità della responsabilità penale, la desistenza si configurerà allorchè egli  si limiti a neutralizzare la condotta già realizzata elidendo gli effetti della produzione collettiva dell’evento. Desisterà dunque, se riuscirà a privare la realizzazione del proprio apporto, emancipandosi dalla commissione di un fatto che non può essere considerato opera sua.

La desistenza rientra fra le cause personali di esclusione della pena, quindi ovviamente non si estende a tutti i concorrenti ma esime da responsabilità solo i soggetti cui si riferisce.

Pentimento operoso

La configurabilità del pentimento operoso presuppone che l’azione collettiva sia giunta ad esaurimento e che uno dei concorrenti riesca ad impedire il verificarsi dell’evento lesivo. Es.: A e B infliggono coltellate a C con volontà omicida ma B, colto da pentimento, porta C in ospedale evitandone il decesso. Il pentimento operoso ha natura di circostanza attenuante soggettiva.

Estensibilità della disciplina del concorso << eventuale>> al concorso << necessario>>

Ricorrente è la figura del concorso necessario ( reato necessariamente plurisoggettivo) allorquando è la stessa disposizione incriminatrice di parte speciale a richiedere la presenza di più soggetti per l’integrazione del reato. Tali tipi di reato sono distinguibili in due sottocategorie: i reati plurisoggettivi propri (vengono assoggettati a pena tutti i coagenti come nel caso dell’associazione per delinquere o della rissa) e i reati plurisoggettivi impropri ( la norma incriminatrice dichiara punibili solo uno o alcuni dei partecipanti al fatto ( es.: corruzione impropria susseguente, usura, corruzione di minorenni). Proprio nel caso dei reati plurisoggettivi impropri si pone un quesito: il concorrente necessario, esentato da sanzione dalla norma incriminatrice di parte speciale, può essere ritenuto responsabile in base alle norme che disciplinano il concorso eventuale (art.110 ss. )?  A riguardo vi sono due opinioni discordanti. Parte della dottrina ritiene che tale valutazione vada fatta verificando la voluntas legis , ovvero accertando che l’esenzione da responsabilità corrisponda allo scopo della norma incriminatrice violata e alle direttive generali dell’ordinamento giuridico. Se si applicasse tale criterio, la responsabilità a titolo di concorso eventuale andrebbe esclusa , ad esempio, nei casi di usura, nella corruzione di minorenne e in tutte le altre ipotesi nelle quali la norma incriminatrice tende alla protezione anche dei concorrenti necessari non dichiarati punibili. L’opinione tradizionale, invece, nega la punibilità del concorrente non espressamente incriminato dalla norma incriminatrice di parte speciale :il fatto che la condotta non sia “expressis verbis” assoggettata a pena, lascia intuire la presenza di una scelta in favore dell’impunità. L’altra quaestio riguarda invece l’applicabilità ai concorrenti necessari punibili in base alla norma di parte speciale, della normativa in materia di circostanze aggravanti e attenuanti  (articoli 112 e 114) , in materia di comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena (art. 118 e 119). La dottrina prevalente oggi ritiene che tali norme siano applicabili anche al concorso necessario , a patto che non vi sia una esplicita deroga da parte delle disposizioni che delineano i reati necessariamente plurisoggettivi.

In ultimo, bisogna tenere presente che il concorso eventuale può sussistere anche in un reato necessariamente plurisoggettivo, da parte di soggetti diversi rispetto ai concorrenti necessari.


di Giovanna Cento