Accade sempre
più spesso che il Parlamento si limiti a trattare i principi fondamentali di
disciplina di una determinata materia e che le regole di dettaglio vengano
invece poste, in via sub-legislativa, dagli apparati amministrativi, sia con
atti normativi che con atti privi di valore normativo ( ma lo vedremo più
avanti).
Per quanto
riguarda le fonti e il diritto amministrativo, è necessario tracciare una
distinzione fra le fonti sull’amministrazione e le fonti dell’amministrazione . Le prime disciplinano l’organizzazione, le funzioni e i poteri delle
pubbliche amministrazioni, che sono in tal senso “eteroregolate” . Tali fonti
sono , come stabilito dalla riserva di legge prevista dall’art. 97 Cost. , sono innanzitutto di rango primario ma anche
di rango secondario come ad esempio i regolamenti governativi che, attuando
prescrizioni primarie, regolano un determinato apparato pubblico. Le fonti dell’amministrazione , invece,
costituiscono veri e propri strumenti in mano alla pubblica amministrazione
che, nei limiti dell’autonomia organizzativa prevista dalla legge, può dare
delle regole ai propri apparati sul funzionamento di questi. Tali fonti hanno
sono sempre di carattere sub-legislativo ed includono sia fonti normative in
senso proprio, sia atti privi di natura normativa (circolari, direttive, atti
di pianificazione ecc.).
Pubblica amministrazione e
Costituzione
La
Costituzione, oltre a sancire i principi di libertà dei cittadini e a delineare
l’assetto dello Stato, si occupa anche dei compiti che lo Stato, tramite la
pubblica amministrazione, deve assolvere: salute, istruzione, assistenza,
previdenza sociale ecc.. La Costituzione tuttavia non si occupa
dettagliatamente dell’organizzazione della pubblica amministrazione ma detta
soltanto pochi principi fondamentali:-art. 95 Cost. : strumentalità dell’amministrazione
nei confronti della politica generale del governo e responsabilità politica dei
ministri nei confronti dell’attività
amministrativa ; -art.97 Cost. : buon andamento ed imparzialità della
pubblica amministrazione; – artt.
103,113, 125 :assetto della giustizia amministrativa .
E’ necessario
inoltre accennare anche alla riforma del titolo V della parte II della Costituzione
( legge costituzionale 18 ottobre 2001 n°3). Le modifiche hanno riguardato: i rapporti fra Stato, Regioni, Province e
Comuni in base al principio di sussidiarietà; i rapporti fra fonti statali e
regionali in base al principio dell’equiordinazione tra competenza legislativa
statale e regionale nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali ( art. 117 Cost.) , all’attribuzione
di una competenza legislativa generale residuale alle Regioni con tassativa
indicazione delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva e
concorrente dello stato (art. 117 commi 2 e 3).
Pubblica amministrazione e
fonti dell’UE
Art. 117
Cost. : “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali.”
Le fonti dell’Unione
Europea si collocano ad un livello più elevato rispetto alle fonti primarie. E’
doveroso in proposito ricordare, infatti, il principio secondo il quale le
norme nazionali che contrastano con il diritto europeo vanno disapplicate,
principio che vale sia per i giudici nazionali sia per le pubbliche
amministrazioni nell’esercizio dei poteri amministrativi e nell’emanazione di
provvedimenti. Per la pubblica amministrazione la situazione risulta ancora più
complicata in alcuni casi, in quanto non può disapplicare le leggi contrarie
alla Costituzione o sollevare la questione in via incidentale alla Corte
Costituzionale. Inoltre il diritto europeo vieta alle pubbliche amministrazione
di dare esecuzione a un provvedimento ritenuto dalla Corte di Giustizia
contrario al diritto europeo e la cui legittimità sia stata sancita da una
sentenza passata in giudicato. Ecco ora un breve elenco delle fonti europee:
-Trattati istitutivi
delle comunità: Trattato di Amsterdam ( 1997) ; Trattato di Nizza (2001) ;
Trattato di Lisbona ( 2009 , composto da due testi: Il Trattato sull’Unione
europea (TUE) e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Tali
trattati contengono principi generali come la non discriminazione, la legalità,
la certezza del diritto che, insieme ai principi generali comuni agli ordinamenti degli stati
membri ed estrapolati dalla Corte di Giustizia , sono di diretta applicabilità
negli ordinamenti nazionali.
-Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione Europea, Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’Uomo ( CEDU) : entrambi hanno rilevanza giuridica
anche all’interno degli Stati membri.
-Regolamenti:
disciplinati dall’art.288 e seguenti del TFUE, hanno portata generale e sono
direttamente vincolanti per gli Stati membri. Non è richiesta nessuna forma di
recepimento da parte degli Stati membri che, peraltro, non possono regolarli. I
regolamenti europei devono essere motivati e rappresentano un parametro per
sindacare la legittimità degli atti amministrativi.
-Direttive
emanate dal Consiglio e dalla Commissione: i destinatari di tali fonti sono gli
Stati. Le direttive sono vincolanti per quanto riguarda il risultato da
raggiungere ma non per quanto concerne i metodi utilizzati e gli atti adottati
per il raggiungimento degli obiettivi. In base ai principi di sussidiarietà e
di proporzionalità, le direttive devono essere preferite ai regolamenti e le
direttive quadro a quelle dettagliate.
-Direttive
dettagliate: Sempre più utilizzate in settori rilevanti per il diritto
amministrativo, contengono prescrizioni puntuali (autoapplicative). Scaduto il
termine di recepimento da parte degli Stati membri, hanno efficacia diretta
negli Stati responsabili dell’inottemperanza e possono condizionare la
legittimità degli atti della p.a.
-Decisioni
che hanno un contenuto puntuale: Applicano a fattispecie concrete norme e
generali e astratte dettate da fonti comunitarie. Non hanno efficacia diretta
ma sono vincolanti per gli Stati membri. Tali decisioni possono articolarsi in
due forme: : decisioni –quadro adottato dal Consiglio per favorire il
riavvicinamento delle leggi e dei regolamenti degli Stati membri oppure
decisioni che possono avere un qualunque scopo coerente con gli obiettivi del
Trattato ( escluso quello del riavvicinamento di leggi e regolamenti
nazionali).
Ricordiamo
infine che il recepimento delle sentenze della Corte di Giustizia e delle norme
europee è disciplinato nel nostro ordinamento dalla legge 4 febbraio 2005 n°11
Qualche cenno sulla riserva
di legge
Le riserve di legge relative come quelle in materia di
organizzazione dei pubblici uffici (art.97) o in materia tributaria fanno sì
che la legge ponga prescrizioni di principio, consentendo invece l’emanazione
di un regolamento di stampo esecutivo che contenga le norme di dettaglio. Delimita
infatti il potere regolamentare del governo e stabilisce che i regolamenti
debbano essere emanati nel rispetto della disciplina imposta dalla legge.
Il principio di legalità e
la pubblica amministrazione
Tale
principio costituisce una delle basi dell’attività amministrativa ed è
richiamato dall’art.1 della legge n° 241/1990. Tale principio afferma che l’attività
amministrativa persegue gli scopi determinati dalla legge. Ne fa cenno l’art.
113 della Costituzione riguardo alla giustiziabilità degli atti amministrativi,
stabilendo che il giudice debba individuare un parametro oggettivo per
giustificare il sindacato agli atti impugnati. Riconoscimento del principio di
legalità è individuabile anche nell’art. 19 del TUE e nell’art. 262 del TFUE ed
è considerato dalla giurisprudenza comunitaria un principio comune a tutti gli
Stati membri e agente sull’intero sistema comunitario.
Lo scopo del
principio di legalità è duplice: fornire garanzia alle situazioni giuridiche
soggettive dei privati su cui può incidere il potere amministrativo e legare l’azione
amministrativa al principio democratico , vincolandola alle disposizioni di legge
che sono espressioni della sovranità popolare.
Il principio
di legalità può essere concepito in due accezioni distinte:
A)
come
principio della preferenza della legge, nel senso che gli atti emanati dalla
pubblica amministrazione non possono contrastare con la legge. L’interpretazione
in tal senso è confermata da varie disposizioni: dall’art. 4 delle preleggi “ I
regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”;
dall’art. 5 della legge n° 2248/1865 “Le autorità giudiziarie applicheranno gli
atti amministrativi e i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi
alle leggi”, imponendo la loro disapplicazione quando sono contrastanti con la
legge.
B)
Secondo
una seconda interpretazione, oggi dominante, il principio di legalità
stabilisce anche che la titolarità del potere debba essere attribuita alla p.a.
in modo esplicito dalla norma di legge che ne regola contenuti e modalità. Tale
concezione si basa sulla concezione monistica del potere (art.1 Cost. , la
sovranità appartiene al popolo) , innescando così la deduzione che la pubblica
amministrazione non possa in alcun modo autolegittimare i propri poteri che invece
devono trovare fondamento soltanto nella
legge votata dal Parlamento.
Il principio
di legalità concepito nel secondo senso subisce poi due ulteriori
ramificazioni: la legalità formale(estrinseca o in senso debole) e la legalità
sostanziale( intrinseca o in senso forte).
Legalità
formale: per soddisfarla è bastevole che all’interno di una legge venga
indicato l’apparato pubblico cui compete esercitare un potere di normazione
secondario o amministrativo
Legalità
sostanziale: per soddisfarla è
necessario che la legge definisca i presupposti, le modalità procedurali e i
caratteri essenziali dell’esercizio di un potere amministrativo. La Corte
Costituzionale si è appellata al principio di legalità sostanziale per motivare
l’illegittimità di una disposizione contenuta nel Testo unico degli enti locali
e che attribuiva al sindaco un potere di emanazione di ordinanze per prevenire
pericoli per l’incolumità pubblica molto ampio.
Per ricapitolare:
La riserva di
legge relativa delimita il potere regolamentare del Governo e richiede che la
legge disciplini almeno parzialmente la materia e che l’emanazione dei
regolamenti venga condotta rispettando la disciplina posta dalla legge. Serve
quindi a precisare i rapporti interni fra le fonti normative.
Il principio
di legalità stabilisce che il potere della p.a., anche nell’emanazione di norme
secondarie, si basi sulla legge. Tuttavia tale principio è riferito in particolar
modo ai provvedimenti amministrativi che devono fondarsi su norme di rango
primario. Secondo la giurisprudenza amministrativa, tuttavia, le esigenze che
sottostanno al principio di legalità posso trovare soddisfazione anche in norme
di rango secondario ( nei regolamenti) e l’atto amministrativo, per essere
legittimo, deve conformarsi anche alle norme secondarie.
Link di riferimento :
di Giovanna Cento
